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案情簡介：
1999年5月12日，A公司與銀行簽訂編號為JK123號的借款合同，借款金額為500萬元。同日，銀行與B公司簽訂編號為DY123的抵押擔保合同，約定B公司以彩印廠廠房為JK123借款合同做抵押擔保。1999年11月29日A公司歸還了500萬元借款。1999年11月23日，銀行與A公司又訂立了編號為JK378的借款合同，借款500萬元。同日訂立了DY378抵押擔保合同。抵押物仍是彩印廠廠房，B公司在抵押人處蓋了公章。后2000年6月10日，A公司歸還了300萬元。2000年6月7日，A公司、B公司和銀行簽訂了編號為ZQ378的展期合同，該合同約定：借款人根據378借款合同從貸款人處取得的200萬元借款展期至2000年11月10日前償還。本合同是對JK378借款合同和DY378抵押合同的修改和補充，在不與本合同相抵觸的情況下，原借款合同和擔保合同的其他條款繼續有效。展期合同簽訂后，A公司到期未歸還借款。一審判決B公司承擔連帶責任，銀行有權從彩印廠廠房的折價或拍賣、變賣價款中優先受償。B公司不服，提起上訴。二審法院改判B公司不承擔任何擔保責任。
代 理 詞
審判長、審判員：
岳成律師事務所接受本案上訴人（原審被告）B公司破產清算組的委托，指派我和該清算組成員陳琦一起作為訴訟代理人，參加本案二審的庭審，我們認為，B公司在此案中，不應承擔抵押擔保責任，同時也不應該承擔保證責任，具體理由如下：
1、 B公司作為抵押擔保人的JK123合同2、 已經于1999年11月29日因清償而3、 終止，4、 B公司的抵押擔保責任也隨之解除。
首先我們應該明確一點，抵押合同是從合同，依附于主合同而存在，抵押權具有從屬性。由抵押權的擔保目的所決定，抵押權從屬于被擔保的債權。抵押權的從屬性表現在：
其一，成立上的從屬性。抵押權的成立以債權的成立為前提，沒有有效成立的債權就不可能設定抵押權。本案中，B公司確實曾以彩印廠的廠房為A公司向銀行的五百萬元貸款提供了抵押擔保，但請法庭注意一點，在銀行提交的證據中，抵押物清單抵押合同編號上清楚明白的寫著1600990123（以下簡稱JK123），而不是1600990378（以下簡稱JK378），這表明B公司是為編號為JK123的主合同進行抵押擔保的，并且銀行的全權代理人在剛才的庭審中已經承認A公司兩次借款是屬于還舊借新，JK378合同并非是對JK123合同的延續，既然是先還舊，那也就是說JK123合同已履行完畢， JK378合同和JK123合同之間就沒有什么聯系了，是兩個獨立合同，這一點原審判決也予以了認定。既然是兩個獨立的合同，那么依據抵押權成立上的從屬性，彩印廠廠房上設定的抵押權應從屬于JK123合同，而非JK378合同，
其二，消滅上的從屬性。抵押權隨債權的消滅而消滅。債權消滅后，抵押權便因失去其存在的前提而消滅。JK123主合同的借款人A公司已經將五百萬元貸款連本帶利于99年11月29日全部還清，根據抵押權消滅上的從屬性和DY123抵押擔保合同（以下簡稱DY123）第15.2條的約定本合同自雙方法定代表人或其授權代表簽字或蓋章、加蓋公章并經登記后生效，至抵押人在本合同項下的全部擔保義務履行完畢時自行終止，在99年11月29日，擔保人B公司的擔保責任已經解除，DY123號合同已經履行完畢。設定在彩印廠廠房上的抵押權已經消滅。只是由于銀行方面的原因，遲遲未能辦理JK123合同抵押登記的注銷。但這種形式上的沒有注銷不能影響抵押權在實質上的消滅。而銀行竟然利用本應歸責于他們的這一點來要求B公司承擔與此不相干的JK378號合同的抵押擔保責任，這是B公司所不能接受的。
二 、A公司與銀行簽訂的DY378號合同因為處分了B公司具有產權的財產，并且事后也沒有得到B公司的追認而本身就是無效合同。
在DY378抵押擔保合同（以下簡稱DY378）中，抵押人是A公司，但事實上彩印廠廠房的產權人是B公司，因此，DY378合同的訂立主體就是不適格的，A公司以自己沒有處分權的物為自己的貸款與銀行簽訂抵押擔保合同，并且也沒有得到B公司的追認，本身就是違反法律規定的，況且，銀行理應知道彩印廠的廠房所有者為B公司（銀行至今仍持有已過期失效的彩印廠廠房的其他權利證明，并且作為證據提交給法庭），還與A公司簽訂這份合同，已經存在侵犯B公司權益的故意，因此，依據最高人民法院關于適用《民法通則》的若干解釋第113條以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物的 應當認定抵押無效和合同法第52條的有關規定，DY378號合同并非原審判決認定的僅僅是有瑕疵的合同。而是雙方惡意串通損害了第三人利益的無效合同，無效合同自始沒有法律效力。原審法院又怎能依據一份無效合同來判定B公司承擔抵押擔保責任呢？就如同蓋樓房一樣，基礎都沒有，又何來上層建筑呢？
3、 B公司在借款展期合同4、 擔保人處蓋了章，5、 并不6、 能證明B公司有以彩印廠廠房為JK378號合同7、 做抵押擔保的意思表示。
2000年6月7日銀行、A公司、B公司所簽署的《短期借款展期合同》中，B公司作為擔保人蓋了章，請注意這份合同簽署的日期，2000年6月7日，而DY123合同的抵押擔保約定期限是1999年5月12日至2000年5月10日，況且，A公司已經將JK123合同中的借款于1999年11月29日全部清償，也就是說，在簽署這份展期合同時，B公司此前為A公司所做的抵押擔保已經解除了，并且在這份只有兩頁的格式合同中，對于JK378號合同和DY378號合同都沒有任何說明，更沒有作為合同附件，因此，對于B公司而言，其并不清楚JK378號合同和DY378號合同的內容，誠然，B公司作為擔保人在這份合同上蓋了章，但是這只能說明B公司愿意為展期合同中所提及的500萬元中未償還的200萬元做擔保，這應是一個新的擔保，而非對DY378合同的追認。更不能證明B公司的擔保方式就是以彩印廠的廠房做抵押擔保。銀行也沒有提供任何能證明B公司愿為A公司的此筆借款做抵押擔保的證據。并且擔保法第38條明確規定，抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，這是一條強制性規定，但是縱觀該借款展期合同，沒有一條表明B公司以彩印廠廠房作抵押擔保的條款。
在庭審過程中，銀行也承認依據展期合同不能確定華東的擔保方式是抵押擔保還是保證擔保，而原審法院在判決中卻這樣認定B公司對原簽訂的DY378抵押擔保合同知道也應當知道，即使B公司原并不知曉該抵押合同，但也在該展期合同中對原DY378抵押擔保合同的效力予以了追認，進而認定B公司有以彩印廠廠房做抵押的意思表示。原審判決的認定是建立在推測基礎上的，是與事實和法律不符的。追認是指權利人事后以積極的意思表示對該處分行為予以承認的單方法律行為，但本案情況顯然不適用，因為追認必須用明顯的方式作出，根據最高人民法院關于適用《民法通則》若干問題的解釋第66條：不作為的默示只有在法律規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。因此，沉默和不作為都不視為追認。而B公司沒有在任何一份合同上表示愿意為華金的這筆借款做抵押擔保，如果真以廠房作抵押卻沒有最起碼的明示，那B公司對自己的事務就沒有盡到必要的注意義務，未免失之輕率了吧，這是不符合常情的。如果華東愿意做抵押擔保，那至少要在合同上寫明用來抵押的是何物，可是，展期合同上卻沒有彩印廠廠房的字樣，雖然銀行以B公司在展期合同上蓋章，并且由于合同中有DY378號合同的字樣，就以此為由，主張B公司同意為JK 378號合同作抵押擔保，但是這份展期合同是由銀行提供的格式合同，對于B公司而言，其既未簽署JK378號借款合同，也未簽署過DY378號抵押合同，因此，B公司認為自己在展期合同上的蓋章，并沒有所謂追認自己根本不知道也沒有必要知道的DY378號無效合同的意思，并且依據該展期合同中第 4條本合同是對編號為JK1600990378的借款合同和編號為DY378的擔保合同的修改和補充，在不與本合同相抵觸的情況下，原借款合同和擔保合同的其它條款繼續有效。那么，即使DY378合同如原審判決所認為的僅僅是一份有瑕疵的合同，并且B公司也對DY378合同知情，但展期合同并未要求B公司作抵押擔保，只是作了保證擔保，那在擔保方式上，DY378合同和展期合同就已有抵觸，展期合同對DY378合同的擔保方式已經作了修改，無論DY378合同是否有效，華東是否知情，對華東而言，都應以展期合同的擔保方式為準。銀行認為該合同中的此一條款足以說明B公司愿意依據DY378號合同以廠房抵押，但B公司對此條款的理解卻是DY378合同和展期合同相抵觸，要依據展期合同要求對未還的200萬作出保證擔保，我國《合同法》第41條明確規定當對格式條款的理解發生爭議時，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，因此對展期合同擔保方式的理解應為保證，而非抵押擔保。如果沒有相應證據的支持，銀行就應承擔舉證不能的證明責任，而原審法院卻以推測代替事實，認定B公司有抵押擔保之意，支持了銀行的訴訟請求，這于法有悖。
8、 即使DY378合同9、 成立，10、 但由于未經登記，11、 也是無效合同12、
1、 原審判決認為法律并未規定抵押合同2、 未經登記即無法律效力，而3、 僅規定未經登記的抵押合同4、 其效力不5、 能對抗第三人，6、 這是對以房產做抵押的錯誤理解。
《擔保法》第41條明確規定當事人以本法第42條規定的財產抵押的應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。這里法律規定中用的是應當，也就是法律對此的強制性規定而非任意性規定，即當事人必須遵守，否則沒有法律效力。43條規定當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。而42條規定的財產種類就包括本案中所涉及的廠房，即法律強制性規定應進行抵押登記的財產。而原審判決卻將該廠房認定為43條中所指的自愿選擇是否進行抵押登記的財產，如果真如原審判決所認定的話，那么DY123合同的登記部門就應是抵押人所在地即上海的公證部門，而不可能是抵押物所在地即常州的房產管理局，并且兩個上海單位也完全可以不必到常州進行抵押登記。可見這是法律適用上的根本錯誤。換言之，即使B公司在展期合同上蓋章是有為華金未償還的200萬元借款抵押擔保的意思，但未經登記的以廠房作抵押的擔保也是無效的。
另外，原審判決認為，DY378抵押擔保合同至今也未辦理撤消抵押登記手續，進而認定這是B公司愿意為A公司做抵押擔保的一個依據，這是與事實和法律規定不符的。從始至終，無效的DY378抵押擔保合同都沒有辦理過抵押登記，那何來撤消之說呢？（當然，因為是雙方無權設定抵押的，也不可能辦理抵押登記），并且原審法院也認定JK123合同和JK378合同是兩個沒有關聯的合同，那又依據那條法律規定和什么事實認定主合同為JK123的抵押登記就是JK378合同的抵押登記呢？這豈不是自相矛盾么！
7、 登記機關沒有強制性規定抵押合同8、 必須登記方為有效不9、 能作為DY378合同10、 不11、 登記就有效的依據。
銀行以展期合同第五條規定若登記機關規定借款合同展期必須辦理變更抵（質）押物登記事宜的則本合同自三方法定代表人或其授權代表簽字或蓋章、加蓋公章并經變更登記之日起生效，作為DY 378合同沒有進行登記的依據，但這一條款本身就是違反法律規定的，合同法第44條規定依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定，《擔保法》明確規定，以廠房等不動產抵押的，抵押合同應登記方生效。而展期合同這一條款卻以登記機關有無強制性規定來代替法律對此的強制性規定，顯然是有意規避法律的強制性規定，因此是無效條款。
13、 即使DY378合同14、 生效，15、 也因該擔保行為發生在人民法院受理B公司破產案件前六個月內而16、 無效。
B公司現是一家正在破產清算中的企業，根據97年最高人民法院下發的 《關于人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的 通知》，審理破產案件涉及抵押合同及擔保債權的法律效力問題的，要按照《企業破產法》、《中華人民共和國擔保法》、《通知》、《補充通知》以及本通知的有關規定，認真審查并正確認定抵押合同的效力。對國有企業已確認為關鍵設備、成套設備或重要建筑物設立抵押而未經政府主管部門批準的，以《擔保法》第三十七條規定不得作抵押的財產設立抵押的，破產企業在法院受理企業破產案件前6個月至破產宣告期間，對原沒有抵押的債權設立抵押的，在有多個債權人的情況下，債務人與個別債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人，從而喪失履行其他債務能力的，均應認定抵押合同無效。黃浦法院已于2000年10月受理了B公司的破產申請，而借款展期合同的簽署日期是2000年6月7日，依據上述通知和《破產法》第35條：人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：
（1） 隱匿、私分或者無償轉讓財產；
（2） 非正常壓價出售財產；
（3） 對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；
（4） 對未到期的債務提前清償；
（5） 放棄自己的債權。
破產企業有前款所列行為的，清算組有權向人民法院申請追回財產。追回的財產，并入破產財產。因此，無論DY378合同是否成立，是否生效，以國有企業（彩印廠是國有企業）的重要建筑物（廠房）作抵押擔保，不僅沒有經過政府主管部門的批準，而且是B公司在破產前四個月所作的擔保（無論最終確定為抵押擔保還是保證擔保），這一行為本身都是無效的。
17、 B公司承擔的保證責任因為銀行沒有申報破產債權而18、 終止。
銀行在知曉B公司申請破產后至今（此案訴訟已歷時近三年），從未申報過破產債權，依據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國企業破產法（試行）若干問題的意見》第16條：依據《破產法》第十條第二款的規定，債務人為其他單位擔任保證人的，應當在收到人民法院破產立案通知后5日內轉告有關當事人。債權人得知保證人（債務人）破產的情事后，享有是否將其債權作為破產債權的選擇權。債權人既不參加破產程序又不告知保證人的，保證人（債務人）的保證義務即自此終止；債權人參加破產程序的，債權人在破產宣告時所享有的債權額即為破產債權，參加分配后仍然可就其未受清償的債權向被保證人求償，B公司對該200萬元借款的保證擔保已因銀行沒有申報債權的原因而終止。故不應再承擔保證責任。
綜上所述，我們認為，B公司不應承擔任何擔保責任，以上代理意見，請合議庭充分考慮，作出公正判決。
此致
上海市第二中級人民法院
代理人：北京岳成律師事務所上海分所 律師 岳雪飛
B公司破產清算組 陳琦
2004年 1月16日
