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內容提要：有獎銷售是經營者經常采用的促銷方式和競爭手段，具有普遍性；然而其性質如何，理論上卻有爭議，這阻礙了對此種行為所致糾紛的解決。本文認為，在有獎銷售活動中，存在著兩種各自獨立而又互相聯系的行為，一是經營者和消費者之間買賣商品或者授受服務的行為，二是經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為，前者是合同，是雙方法律行為，后者是被稱作單方允諾的單方法律行為，二者性質不同，各自獨立，但又密切聯系，后者以前者為條件，是附條件的單方法律行為。
關鍵詞：有獎銷售性質單方允諾
消費者張×在某商場買了一雙鞋，獲獎券一張。后發現鞋子質量有問題，到商場又退還了鞋子，但獎券沒有交給商場。不久開獎，張玉所留獎券竟中了一等獎。商場拒付獎金，張×不服，訴至法院，法院討論時出現了兩種不同意見。一種意見認為，商場對買賣合同的解除負有責任，應賠償由此給張×造成的損失，即獎金5萬元應由商場以賠償金形式支付給張×。另一種意見認為，商場雖有過錯，但只應支付因買賣合同造成的損失，獎券中獎之獎金，不應計算在內。本文認為，本案涉及有獎銷售行為的民法性質問題，對此，理論上的認識并不一致，這種局面阻礙了對此種行為所致糾紛的解決，因此，有必要對其詳加剖析，以有裨益于實踐。
一、現有觀點評釋
所謂有獎銷售，是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。目前，對這種行為的民法性質，我國理論界有如下幾種不同的觀點：
1、雙重關系說。認為在有獎銷售中，存在著雙重法律關系，一是經營者向購買者銷售商品或者提供服務的關系，二是經營者向購買者提供贈品的關系，即贈與關系。此說對上述兩種法律關系之間的相互關系認識不同，因此又有如下不同主張。
其一，負擔贈與說。認為有獎銷售產生的法律關系，屬于民法理論中的所謂負擔贈與，只有受贈人履行了負擔，贈與合同才有效。若買賣合同解除，所附負擔未履行，則贈與合同不生效。
其二，附條件贈與說。認為有獎銷售行為是附條件的贈與，買賣合同是贈與合同的條件，贈與合同的成立有賴于買賣合同的成就。
其三，主從關系說。認為在有獎銷售中，經營者向購買者銷售商品或者提供服務的關系和經營者向購買者提供贈品的贈與關系，是主從關系。前一種關系是主法律關系；后一種關系是從法律關系，后者服從于前者，沒有前者，也就不存在后者，之所以存在后者，就是為了前者。
2、單一關系說。認為在有獎銷售中，僅有雙方當事人，當事人雙方僅有一個要約、一個承諾，因而只存在單一法律關系。鑒于對單一法律關系定性的不同認識，又有如下不同主張。
其一，混合合同說。認為有獎銷售屬于混合合同，附贈式有獎銷售中為買賣含有贈與；抽獎式有獎銷售中則為買賣含有博彩（中獎機會）。此種合同，若無雙方合意之贈與，受贈人絕不會購買標的物，若無雙方合意之買賣，經營者絕不會贈與禮品或無償提供中獎機會。因此，贈與解除則全部合同解除，買賣解除全部合同亦解除，消費者應返還商品和禮品、獎券，經營者應返還價金。
其二，買賣合同說，認為贈品消費是商品消費，消費者必須先承擔購物的義務，然后才享有受贈的權利，因此，所謂有獎實質上是一種買賣關系，而不是民法上的贈與關系。
以上諸說，筆者均不敢茍同。首先，上述諸說中，無論哪種說法，均認為經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為是雙方法律行為，這是不能成立的。因為在實踐中，有時消費者購買商品或者接受服務，并不知商家的銷售是有獎銷售。這種情況下，經營者和消費者之間根本無法就提供贈品或者獎券一事達成合意，如此，何以成立雙方法律行為？這種情形，也說明單一關系說是不成立的。因為既然提供贈品或者獎券的行為并非雙方法律行為，那么，其必然有別于經營者與消費者之間的商品買賣行為或服務授受行為，后者是雙方法律行為。
其次，在附負擔贈與中，負擔屬于義務，必須履行，否則可以強制執行，一般地講，負擔贈與是先交付贈與物，所有權待受贈人履行負擔義務后才轉移。但在有獎銷售中，消費者是否購買商品或接受服務完全是一種自愿的選擇而非義務，且其一般是先購買商品或接受服務，后獲得獎品，買賣合同標的物所有權多已先行轉移。因此，負擔贈與說并不成立。
再次，依主從法律關系之法理，一般地，是主法律關系先成立，從法律關系才成立，主法律關系變更，從法律關系也變更。但在有獎銷售中，經營者提供贈品的行為，實際上先于經營者與消費者之間的買賣合同而存在（詳見后述），而且，買賣合同關系變更，提供贈品的關系并不必然變更。例如，消費者把所買商品轉讓給第三人，并經經營者同意，將付款義務也讓與第三人，這種情況下，贈品并不必然轉讓給第三人，經營者也不關心贈品是否轉移給第三人。
最后，無論依負擔贈與說，還是依主從關系說，還是依單一法律關系說，在經營者欺詐售假情況下，都將使經營者提供贈品的行為無效，而且消費者不能就贈品損失尋求賠償，這么處理顯然有悖于公平和誠實信用原則。因為經營者采用有獎銷售這種方式，不僅指引了顧客，而且也排擠了競爭對手，但在被發現欺詐消費者之后，卻連其提供贈品或獎券的義務也沒有了。這種結果，如何能稱得上公平？豈不是在鼓勵人們不守誠實信用？
二、本文見解
本文以為，在有獎銷售活動中，存在著兩種各自獨立而又互相聯系的行為，一是經營者和消費者之間買賣商品或者授受服務的行為，二是經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為，前者是合同，是雙方法律行為，后者是被稱作單方允諾的單方法律行為，二者性質不同，各自獨立，但又密切聯系，后者以前者為條件，是附條件的單方法律行為。
第一，經營者和消費者之間買賣商品或者授受服務的行為與經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為是兩個不同的法律行為。
首先，如果將二者視為一個法律行為，勢必將經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為視為雙方法律行為，即合同。但是，如前所述，購買經營者銷售的商品或接受經營者提供的服務的消費者，也有事先并不知道有獎銷售一事的。既然不知，就說明經營者和消費者之間并不存在就提供贈品或者獎券一事進行要約、承諾的意思表示，如此，經營者提供贈品或者獎券一事就不能訂入合同，不能對當事人有約束力。或許有人認為，這種情況下，就不應該承認提供贈品或者獎券一事有約束力，經營者并沒有義務提供贈品或者獎券。然而，這種主張與事實并不相符。實踐中，無論消費者事先是否知悉經營者的銷售是有獎銷售，只要在有獎銷售活動期間，經營者均是提供贈品或者獎券的。經營者并不區分而且也無法區分哪些消費者知曉有獎銷售，哪些消費者不知曉有獎銷售。這種情況充分說明，經營者提供贈品或者獎券的行為并非合同，它有別于經營者和消費者之間買賣商品或者授受服務的合同行為。
其次，認定某種行為的法律性質，除了考察該行為的本質特征是否符合法律規定的條件外，還應該根據現實的利益衡量而定取舍。如前所述，如果把經營者向消費者提供贈品或者獎券的行為與經營者和消費者之間的商品買賣合同或者服務授受合同視為一個法律行為，則提供贈品或者獎券的行為就會因商品買賣行為或者服務授受行為無效、被撤銷而不發生效力。這樣處理，即使在經營者有過錯的情況下，也會使經營者取回提供的贈品或獎券，而消費者則只能尋求違約救濟，且不能就贈品或獎券的損失尋求賠償。這種結果，顯然有悖于民法誠實信用原則和公平原則，不僅對消費者是一種傷害，對其他經營者也是一種傷害。由于公平和誠實信用原則是平等主體之間民事活動的必然要求，因此，對這種行為，不僅應從行政法的角度來規范，也應從民法的角度來規范。
第二、經營者提供商品或者獎券的行為屬于單方允諾。
首先，經營者提供商品或者獎券的行為符合單方允諾行為的法律特征。所謂單方允諾，是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。此種行為具有兩個顯著特征：其一，它是表意人單方的意思表示，不需要相對人對該意思表示作出承諾即可成立。其二，它是表意人為自己設定義務、為相對人設定權利的意思表示，不需要相對人付出某種代價，相對人對于表意人也不負實施某種特定行為的義務。經營者提供商品或者獎券的行為正符合上述特征：1、提供商品或者獎券是經營者單方的意思表示，不需要作為相對人的消費者做出承諾即可成立。2、提供商品或者獎券是經營者給自己設立義務而給消費者設定權利的意思表示，消費者雖然須在與經營者簽訂商品買賣合同或者服務授受合同之后才享有此項權利，但消費者的購買行為并不是經營者提供商品或者獎券的對價，而是條件。
其次，提供商品或者獎券的行為是經營者依當事人意思自治原則，在不侵害社會利益和他人利益的前提下任意處分自己財產權利的結果，只要不違反法律的強制性規定，就應得到法律的承認，因此而發生的權利義務也應得到法律的肯定和保護。可見，經營者提供商品或者獎券的行為，其發生效力的實質是當事人意思自治，這與單方允諾的效力實質是一致的。
再次，根據民法誠實信用原則，單方允諾的表意人以自己單方的意思表示為自己設定義務，同時允諾給予他人權利，該項允諾若是出于自愿，表意人即應對其允諾負責，否則，將會對社會信用造成破壞，因此將經營者提供商品或者獎券的行為認定為單方允諾，可收到阻止經營者隨意撤銷該行為而逃避責任的實益。即使允許其撤銷，其撤銷的意思表示對撤銷前的行為也不發生效力。
第三，經營者提供商品或者獎券的行為與經營者和消費者的商品買賣合同或者服務授受合同之間是附條件的法律行為的關系。即，商品買賣合同或者服務授受合同是對提供商品或者獎券的行為所附的延緩條件，只有前者成立了，后者才生效。
首先，所謂附條件的法律行為，是指表意人選定某種成就與否并不確定的將來事實，作為控制意思表示效果發生與消滅手段的法律行為。附條件的法律行為能把不屬于民事法律行為構成要件的行為人的動機變成意思表示而作為法律行為的條件，控制該行為的效力，從而達到表意人預先分配風險或引導相對人行為的目的。經營者提供商品或者獎券的行為與經營者和消費者的商品買賣合同或者服務授受合同之間的關系，恰是如此。經營者之所以提供商品或者獎券，其目的就在于引導消費者購買其商品或者接受其服務，消費者若不購買商品或者接受服務，經營者提供商品或者獎券的允諾便不生效，而消費者是否購買商品或者接受服務也正是成就與否并不確定的將來事實。
其次，根據附條件法律行為之法理，條件成就后再行解除，并不當然使法律行為無效或解除。例如，甲以同女朋友結婚為條件與乙簽訂了房屋買賣合同，此種情況下，甲與其女友結婚則買賣合同才生效，若其結婚后復又離婚，則已生效的買賣合同之效力并不受影響。據此，將經營者和消費者之間的商品買賣合同或者服務授受合同視為對經營者提供商品或者獎券的行為所附的條件，即可避免前述因商品買賣合同或者服務授受合同解除而使經營者逃脫提供商品或者獎券義務的結果。此種實益，不能不予考量。
再次，根據附條件法律行為之法理，在附延緩條件情況下，行為人惡意阻止條件成就的，視為條件已成就，法律行為依然生效。據此，若將經營者和消費者之間的商品買賣合同或者服務授受合同視為對經營者提供商品或者獎券的行為所附的條件，即使因為經營者售假欺詐而使商品買賣合同或者服務授受合同無效，則由于其欺詐行為可被認定為惡意地阻止條件成就，因此，應視為條件已成就，經營者提供商品或者獎券的允諾仍然生效，經營者仍然逃不脫提供商品或者獎券的義務，此種實益，亦不能不予考量。
綜上所述，本文認為，經營者提供商品或者獎券的行為是民法上的單方允諾，是單方法律行為的一種，它以商品買賣合同或者服務授受合同為生效條件，因此是附條件的單方法律行為。它一經生效，即具有法律約束力，不因經營者售假或有其它欺詐行為而無效，法律應肯定之，行為人當遵守之。
注釋：
國家工商管理局《關于禁止有獎銷售活動中不正當竟爭行為的若干規定》第2條第1款。
曲潤富《對一例有獎銷糾紛進行的法理剖析》，載《法學》1993年第5期第25頁。
陳朝陽《有條件贈與對一起有獎銷售糾紛的再思考》，載《法學》1993年第8期第48頁。
孔祥俊著《反不正當竟爭法的適用與完善》，法律出版社，1998年，第576頁。另見楊立新著《民法判解研究與適用》，中國檢察出版社1994年，第94頁。
王文欽《論有獎銷售活動中的民法問題》，載《法學》1994年，第1期，第18頁。
戴寅《贈品也應保質》，載《法制日報》1999年5月10日第3版。
同前注③。
張廣興著《債法總論》，法律出版社，1997年，第56頁。
張俊浩主編《民法學原理》，中國政法大學出版社，1997修訂版，第234頁。
同前注③。
