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《烏蘇里船歌》是一首傳唱以久的著名歌曲，歌曲的詞作者是郭頌、胡小石，曲作者為郭頌、汪云才。
2000年9月16日，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府以《烏蘇里船歌》侵犯民間文學藝術作品著作權為由，將郭頌、中央電視臺、南寧市人民政府、北京北辰購物中心訴至北京市第二中級人民法院。
原告赫哲族鄉政府稱：《烏蘇里船歌》是赫哲族人民在長期勞動和生活中逐漸產生的，反映赫哲族民歌特點、精神風貌和文化特征的民歌。在庭審中，原告提供了赫哲族民歌《想情郎》作為證據，認為《烏蘇里船歌》是根據該民歌的基本曲調改編而成的。而郭頌辯稱：《想情郎》是一首赫哲族民間只有四句曲調的低回哀婉的簫曲，而《烏蘇里船歌》只使用了原曲調的第一句并在創作中作了很大的發展和升華，且運用西洋手法創作出了A-B-A三部曲式。鑒于雙方分歧較大，法院委托中國音樂著作權協會進行鑒定。三位鑒定人的鑒定結論為：1、《烏蘇里船歌》的主部即中部主題曲調與《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》的曲調基本相同，《烏蘇里船歌》的引子及尾聲為創作；2、《烏蘇里船歌》是在《想情郎》、《狩獵的哥哥回來了》原主題曲調的基礎上改編完成的，應屬改編或編曲，而不是作曲。基于此鑒定結論，法院判決被告郭頌及中央電視臺敗訴。由于不服此判決，郭頌及中央電視臺均在上訴期內提起了上訴。郭頌已委托我所岳運生律師及筆者作為其二審的訴訟代理人。
此案是《著作權法》頒布后我國首例民間文學藝術作品權屬糾紛的案件。本案涉及兩個焦點問題：一、原告赫哲族鄉政府是否有權以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟。二、《烏蘇里船歌》是改編還是創作。根據我國著作權法第六條的規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定，而國務院至今尚未制定出相關規定。此外，民間文學藝術作品的保護中涉及的許多問題，諸如民間文學藝術作品如何認定、誰是權利主體等，由于本身的復雜性，還存在很多爭議，因此有待繼續研究探討。這也是民間文學藝術作品保護的相關規定近十年尚未出臺的原因之一。盡管存在上述問題，但是法院仍然在一審判決中認定《烏蘇里船歌》為改編，侵犯了原民間文學藝術作品《想情郎》的著作權。筆者認為，一審法院的判決有不妥之處。下面分別就本案的幾個問題提出本人的幾點看法。
一、 原告赫哲族鄉政府是否具有原告的訴訟主體資格
首先，法院受理此案是缺乏相關法律依據的。在民間文學藝術作品的保護中，權利人的確定一直是個難以解決的問題。民族民間文化根植于民間，其創始者可能是個人，但隨著歷史的發展，它經過幾代甚至幾十代的不斷創作，逐步成為某一地區、某一民族整體的財富，體現出一個民族、一個群體的文化、風格、智慧、感情和藝術造詣。正因為民間文學藝術作品的權利歸屬問題上的特殊性，因此，很難把民族民間文化的主體確定給任何一個參與創作的個人或組織。如果欲通過法律途徑保護民間文學藝術作品，首先就應通過法律、法規的方式對民間文學藝術作品保護的具體方式、權利人的確定以及權利人行使權利的途徑等問題予以明確。而現行法律、法規對民間文學藝術作品的權利人沒有規定的情況下，法院受理此案顯然是缺乏相關法律依據的。
其次，依據現行的法律、法規的規定，赫哲族鄉政府無權以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告;（三）有具體的訴訟請求和事實、理由。而本案中，赫哲族鄉政府并非是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。從理論上講，赫哲族全體人民才與本案有直接利害關系，赫哲族鄉政府只有獲得赫哲族全體人民的授權才有可能代表赫哲族全體人民提起訴訟。
從民族鄉的職能來看，赫哲族鄉政府也不能提起本訴。行政機關必須在法律授權的范圍內行使職權，如超出法律授權則為非法，這是一個法治國家最基本的法律原則。根據《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《民族鄉行政工作條例》的相關規定，地方各級人民政府是地方各級人民代表大會的執行機關，是地方各級國家行政機關。鄉、民族鄉、鎮的人民政府的職權為:執行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關的決定和命令，發布決定和命令;執行本行政區域內的經濟和社會發展計劃、預算，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業和財政、民政、公安、司法行政、計劃生育等行政工作;保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；保護各種經濟組織的合法權益;保障少數民族的權利和尊重少數民族的風俗習慣;保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利;辦理上級人民政府交辦的其他事項。因此，作為民族鄉人民代表大會的執行機關，民族鄉人民政府的職能主要是執行相關的決議、決定或命令。此外，通過采取各種行政措施，保障本轄區內憲法及法律賦予公民或組織的各項權利。而本案中，鄉政府以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟，成為民事訴訟個案的當事人，顯然超越了其職權范圍。
二、一審鑒定結論是否合法有效
本案涉及到音樂方面的專業問題，這又是非專業人士所不能判斷的。因此，由專業人士對相關音樂作品進行綜合評價及鑒定則顯得至關重要。然而，在對一審判決結果起決定作用的鑒定中卻存在很多問題，從而直接影響了鑒定結論的客觀性、準確性及公正性。具體表現如下：
（一） 鑒定主體并非法定的鑒定機構。
在一審中，法院委托中國音樂著作權協會對本案所涉相關音樂作品進行了鑒定。而《中華人民共和國著作權法》第六條明確規定:民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。從1991年至今，相關的法規從未出臺。同樣，法律也未對音樂作品是改編還是創作這一專業問題如何鑒定進行規定。
從音樂著作權協會的組成及性質來看，該協會也不適合擔當此項鑒定工作。音樂著作權協會由國家版權局和中國音樂家協會共同發起，是著作權集體管理機構。協會實行會員制，通過與協會簽訂合同，授權協會管理其音樂作品的錄制權、表演權、廣播權，即可成為協會的會員。協會的所有活動都要接受國家版權局的監督和指導。 協會有會員和作品資料部、法律許可證部及分配部三個職能部門。協會開展音樂著作權集體管理的主要內容有:進行音樂著作權人和音樂作品的登記和檔案管理;收取音樂作品使用者依法交付的作品使用費，并發放使用許可證;根據作品的使用情況向音樂著作權人分配作品使用費;對侵犯音樂著作權的行為提出法律交涉;受國家版權局指定，協會還承擔法定許可使用音樂作品使用費的收轉工作。從協會的成立宗旨、管理內容及協會的職能部門的設立來看，協會僅僅是一個憑借集體管理的優勢，代理著作權人對相關著作權進行保護、代為履行某些相關義務的機構。這樣的機構是否能勝任對作品進行學術鑒定以確定是創作還是改編的重任？更何況本案的結果不但關系到其他以民間音樂為素材進行創作的音樂家們的合法權利是否能夠得到充分保障，更關系到文藝創作的發展與繁榮的問題。
（二）三位鑒定人的結構不合理。
三位鑒定人有中兩位側重于音樂理論研究，另一位側重于器樂作品的創作。值得注意的是，鑒定人中沒有從事聲樂作品創作的專家。而音樂正是來源于生活，服務于人民的，來自于聲樂作品的創作人士的看法及觀點同樣重要。因此，不合理的鑒定人員構成勢必會導致鑒定結論失之偏頗。
一審法院認定作品是編曲，其主要依據就是三位音樂界人士的鑒定結論。據此，相關報道中也認為:音樂界有著基本統一的觀點，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據赫哲族民歌改編的。三位鑒定人的結論并不能代表整個音樂界的普遍意見。鑒定拋開《烏蘇里船歌》整體音樂性質不談，僅就某一部分的旋律與原來的素材進行量上的對比，而未看到質的變化，是極不負責任的。這種風氣繼續下去，將對整個音樂創作的發展產生不利的影響。
此外，音樂界也從未舉辦過相關的鑒定會或討論會。早在2002年6月18日，即一審案件審理過程中，中國音樂家協會就此發表了鄭重聲明，全文如下:
近年來，因音樂作品的署名問題而引起的著作權糾紛時有發生。最近，有關《烏蘇里船歌》而引起的著作權糾紛也引起了社會上的廣泛關注，我們認為這是關系到如何理解音樂創作領域繼承、發展民族音樂傳統的大問題，需要謹慎處理。據了解，音樂界至今尚未有任何學術權威機構對這首歌曲的性質作過鑒定，更未形成過什么基本統一的意見。因此，對于某些媒體的文章中稱音樂界有著基本統一的觀點，即《烏蘇里船歌》為赫哲族民歌，該曲是根據赫哲族民歌改編 。我們認為是失實的。
中國音樂家協會
2002年6月18日
遺憾的是，法院并未采納音協的意見。雖然本案只涉及郭頌本人，但卻關系到整個音樂創作領域的健康發展及如何理解繼承和發展的大問題，學術性很強。法院僅依據幾個鑒定人的結論，就輕易做出判決，實為不妥。
三、《烏蘇里船歌》是改編還是創作
《烏蘇里船歌》音樂作品的曲調是改編作品還是創作作品是本案的爭議焦點之一，而作品中獨創成分的多少又是認定上述焦點問題的關鍵。
2003年1月26日，中國輕音樂學會和黑龍江省音樂家協會特就《烏蘇里船歌》是改編還是創作這一焦點問題組織音樂界的專家從專業角度進行討論。出席這次繼承發展民族民間音樂創作研討會的專家中不但有音樂理論家，還有音樂作曲家。吳祖強、時樂 、蘇夏、杜鳴心、石夫、汪立三、張丕基、徐沛東、胡小石、沈尊光及王羊均發表了各自的意見。另外，趙季平、丁鳴及陳受謙等三位專家提交了書面意見。與會專家經過對涉案相關作品進行研究，共同探討，認為：《烏蘇里船歌》是創作而非改編。
《烏蘇里船歌》的歌曲由三部分構成，前后兩部分是相同段落的顯示與再現，以漁民的呼喊、贊嘆及回聲等組成無詞歌唱。中部是三段不同歌詞但同一曲調重復的樂段。歌曲段落之間及全曲起始和結束另有器樂引子、插句和尾聲。第一部分的材料也見于中部不同歌詞段落之間，全曲整體可看為再現三部曲式。
歌曲中部采用了赫哲族民歌《想情郎》曲調片段作為素材，經過加工、變化、發展，配合新的歌詞，構成為整首歌曲的重要組成部分。這種做法在音樂創作中也較常見，據此便將《烏蘇里船歌》全曲簡單看作為《想情郎》改編曲并不妥當。
歌曲都是由兩種因素構成的，《烏蘇里船歌》歌詞系創作，與《想情郎》無關。《烏蘇里船歌》全部曲調大部分都是創作，內容、情調、音樂結構與《想情郎》對照差別很大，性質極不相同。曲調同歌詞的結合非常嫻熟，不像是翻譯歌曲，是用一種情緒、一種語言、一種語式來處理的，是創作，而非填詞。而且，詞曲關系處理很好，非常吻合。當然作品也的確吸收了某些曲調，但在吸收上也是很有限度的。
《烏蘇里船歌》的A部分自創，B部分非常注意歌詞的語式，從歌詞里引申出新的曲調，從這點來說，作品應該是創作而非一般的編曲。
在創作上，《烏蘇里船歌》確實存在很多創新，構思，歌詞，音樂結構上都有很多創造性。所以作品是作曲而非編曲，作品應該被認為是文藝工作者深入生活學習民間音樂的優秀成果。
另外，從國內外音樂創作發展的角度來看，《烏蘇里船歌》是創作而非編曲。作曲家貝多芬的第九交響樂《歡樂頌》 采用了法國民歌，還吸收了法國革命歌曲的元素。俄羅斯交響樂之父格林卡取兩首民歌為主題寫了30多個變奏的《卡瑪林斯卡亞幻想曲》。中國作曲家也有類似的典范之作。馬可、瞿維、張魯作曲的《白毛女》歌劇采用河北民歌《小白菜》等作為主題音樂。小提琴協奏曲《梁祝》是何占豪、陳剛綜合了越劇中各派最具感染力的唱腔寫成的主題。不久前在北京演出的歌劇《圖蘭朵》是意大利作曲家普契尼上世紀20年代的作品，其中運用了中國民歌《茉莉花》（他還在歌劇《蝴蝶夫人》中運用了日本曲調），音樂發展得熠熠生輝，光彩奪目，作曲大師神來之筆使人發出由衷的贊嘆，令中國觀眾聽起來十分親切，感到自己民族的音樂底蘊是那么豐厚，深感民族的偉大和榮耀。把民族音樂與現代作曲技法相結合，永遠是各國進步作曲家追求、探索的重要目標。
綜上所述，在目前相關法律規定不完備的情況下，法院不應受理此案。另外，在實體問題上，也應考慮音樂界專家的權威意見，認定《烏蘇里船歌》是創作作品而非編曲。否則，如果此案處理不當，將對整個音樂創作的發展及繁榮造成不利后果。
（責編：岳運生）
